Textura Aberta ou Dupla Indeterminação do Direito

Vídeo do Canal Direito Sem Juridiquês no qual o Professor Xavier explica o problema da textura aberta do Direito ou a dupla indeterminação do Direito. Assunto básico de filosofia do Direito e de teoria do Direito!

“Em todos os campos da experiência, e não só no das regras, há um limite, inerente à linguagem humana, quanto à orientação que a linguagem geral pode oferecer” (Herbert Hart).
Essa questão, apresentada por Herbert Hart, indica o problema da indeterminação da linguagem ou a textura aberta da linguagem. Quando transposta ao Direito, isso ou na textura aberta do Direito ou na indeterminação do Direito. E, na verdade, o Direito ainda tem o problema de ter uma dupla indeterminação.
Este foi um ponto-chave para o debate Hart-Dworkin, assunto que será trabalhado em outro vídeo aqui no canal em breve.

A textura aberta do Direito, ou a dupla indeterminação do Direito é, primeiro, linguística, mas é também normativa.

A indeterminação do Direito é, primeiro, algo não intencional, decorrente da indeterminação da própria linguagem. Trata-se de um indeterminação linguística.Palavras têm mais de um significado, e frases que juntam palavras podem ter diversos significados possíveis. Essa é a premissa por trás da ideologia dinâmica da interpretação, que entende que o direito é uma construção conjunta entre Poder Legislativo e Poder Judiciário

Mas o Direito ainda tem uma indeterminação intencional, porque o produtor da norma jurídica, intencionalmente, sabe que não dará conta de todas as situações de antemão e, por isso, ele abre espaço para produção normativa secundária. Trata-se de uma indeterminação normativa.
No Direito Público, esta é a fundamentação do poder regulatório, exercido pelo Poder Executivo (minudenciar, por decretos, portarias e resoluções, regras gerais contidas nas leis).
Na atividade judicial, tem-se aí um campo para o direito jurisprudencial ou para a necessidade de reconhecimento de precedentes. Diante de casos concretos, o Poder Judiciário vai preenchendo os espaços normativos. c. (Crítica: arbitrariedade da situação; indústria do dano moral etc.)

É importante diferenciar esse problema da questão - ideológica - do ativismo judicial. Cuidado com a falácia "cum hoc, ergo propter hoc" (com isso, logo por causa disso).
O problema da dupla indeterminação é um problema linguístico e normativo. O ativismo judicial é um problema ideológico que envolve: 1. A compreensão que o próprio Judiciário tem de sua atividade: 2. O tanto que a ordem jurídica irá utilizar normas abertas para permitir essa complementação pelo Judiciário.

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