O controle difuso de constitucionalidade surgiu nos EUA. Para entender as peculiaridades jurídicas, políticas e históricas desse tipo de controle, é preciso conhecer o famoso Caso Marbury v. Madison. Trata-se de um emblemático julgamento ocorrido em 1803.
No final do século XVIII, o Presidente dos EUA, era John Adams, do partido federalista (mais centralizador). Todos os ministros da Suprema corte seguiam a corrente federalista, ou seja, eram favoráveis ao governo central forte. A razão era que todos tinham sido nomeados pelos presidentes que pensavam dessa forma. Nessa época, o Secretário de Estado de Adams era John Marshall.
Nesse momento histórico, havia grande oposição do partido republicano ao partido federalista. Os republicanos (adeptos de maior autonomia para os estados) não aceitavam o fato de os EUA não apoiarem a França na guerra contra a Inglaterra. Por conta disso, faziam grande oposição ao governo.
E o apoio popular aos republicanos cresceu rapidamente, tanto é que teve grande vitória nas eleições para o Parlamento. Na sequência, em 1800, Adams foi derrotado nas eleições presidenciais. Porém, continuou ainda alguns meses no poder e aproveitou o período para fazer inúmeras reformas, em especial no Poder Judiciário.
Foram criadas 10 novas cortes distritais e dobrado o número de tribunais federais de três para seis. Mediante lei, o Congresso permitiu que o presidente nomeasse juízes federais e juízes de paz. A última cartada foi reduzir o número de ministros da Suprema Corte de seis para cinco e, com isso, impedir o futuro presidente de nomear um ministro.
O objetivo claro dessas medidas era manter a influência do partido federalista, a partir de cargos estratégicos no Poder Judiciário. Nesse sentido, Adams nomeou o seu Secretário de Estado, John Marshall, para a Suprema Corte. Antes de tomar posse, porém, ele teve a incumbência de expedir as cartas de nomeações dos outros juízes.
Esses nomeados ficaram conhecidos como “midnight judges” (juízes da meia noite), porque foram nomeados no “apagar das luzes”. Nessa lista de nomeados, constava também Marbury, que fora nomeado juiz de paz no Distrito de Columbia. Quem recebeu as cartas de nomeação tomou posse. Porém, algumas pessoas não receberam as cartas.
Quando o presidente eleito, Thomas Jefferson, tomou posse, em março de 1801, escolheu Madison para ser Secretário de Estado. Este foi orientado a não entregar as cartas de posse de quem ainda não estava empossado. Isso incluía Willian Marbury.
Marbury, então, ingressou com uma ação de mandado de segurança na Suprema Corte, que era presidida por John Marshall. Essa ação tinha por fundamento um ato do Parlamento editado em 1789, o “Judiciary Act”, que alargava a competência da Suprema Corte, permitindo o julgamento de “writ of mandamus” contra altas autoridades.
Estava claro que Marbury tinha razão no seu pleito de ser nomeado. Porém, diante da situação política extremamente delicada, Marshall percebeu que a Suprema Corte corria sério risco de desmoralização. Se julgasse favoravelmente a Marbury, correria o risco de ter a decisão descumprida. Isso porque o Presidente Jefferson já havia declarado que não o empossaria no cargo de juiz.
Além disso, pouco antes, o Parlamento havia iniciado um processo de “impeachment” contra um juiz federal vinculado aos federalistas. Havia a sinalização de que poderia ser aberto “impeachment” também de ministros da Suprema Corte. Por outro lado, se a Corte negasse o direito de Marbury, poderia ser vista como um tribunal fraco e covarde.
Diante do imbróglio, Marshall começa sua decisão afirmando o direito do demandante, que estava garantido por lei. Porém, no meio da fundamentação, reconhece uma preliminar formal e afirma que a lei que assegura o direito à impetração de mandado de segurança na Suprema Corte estava em confronto com a Constituição.
A fundamentação estava organizada em torno de três perguntas: Marbury tinha direito? Sim. O Estado tinha que proteger o direito? Sim. A Suprema Corte era competente para decidir? Não. Em conclusão, deve prevalecer a Constituição e Marbury, apesar de ter razão na postulação, não tem direito a tomar posse, porque não competia à Suprema Corte analisar a questão.
O fundamento era que a legislação infraconstitucional que permitia que a Suprema Corte julgasse mandados de segurança contra altas autoridades estava ampliando a competência da Suprema Corte. Tal ampliação significava uma alteração da Constituição realizada por meio de lei. Se esse procedimento fosse aceito, a Constituição não teria supremacia normativa no ordenamento jurídico. Na verdade, quem deteria o poder supremo seria o Parlamento. Em outras palavras, não haveria lógica jurídica em um ato delegado (lei infraconstitucional) infringir o ato delegante (a Constituição).
Em síntese, segundo as palavras de Marshall, "a Constituição é o que os juízes da Suprema Corte dizem que ela é". No final das contas, a Suprema Corte saiu fortalecida da controvérsia.
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