DIFERENCIA ENTRE ARRAS, CLÁUSULA PENAL E INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS

Resulta común que las personas al pactar las cláusulas de un contrato confundan las arras con la cláusula penal e inclusive con la indemnización de perjuicios. Es por ello por lo que, hoy trataré de aclarar las diferencias de estos conceptos.
ARRAS: Conforme el artículo 1859 del código civil, es la entrega de una cosa en prenda (garantía) de la celebración o ejecución de un contrato
Las arras son propias del contrato de compraventa y de su contrato preparatorio que es la promesa de compraventa
Existen tres tipos de arras:
1) Confirmatorias, reguladas el artículo 1861, son las que se entregan como parte del precio (lo que se conoce como el anticipo), para confirmar el negocio.
2) De retracto, conforme lo reglado por el artículo 1859 son las que dan la posibilidad a los contratantes de retractarse hasta dos meses después de suscrito el negocio o antes de la firma de la escritura pública, si se trata de la compra-venta de bienes inmuebles.
Con la retractación se termina el contrato
En caso de que se retracte el que entregó las arras las pierde y si se retracta el que las recibió debe devolverlas dobladas (al doble).
3) Confirmatorias penales, son de creación jurisprudencial por la Corte Suprema de Justicia que dice “son a la vez señal de quedar convenidos los contratantes y garantía para el resarcimiento de los perjuicios en caso de incumplimiento”
Es de suma importancia que en el contrato quede establecido que tipo de arras se están pactando de lo contrario, se entendería como arras de retractación.

CLÁUSULA PENAL: Es definida por el artículo 1592 del Código Civil como aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar (casi siempre es dinero) o hacer algo en caso de incumplir lo pactado.
Tiene como ventajas: 1) Las partes tasan y liquidan anticipadamente los perjuicios que se puedan causar en caso de un eventual incumplimiento del contrato (Art.1592), 2) no se requiere probar los perjuicios (Efecto del art.1592), 3) la parte que incumple no puede alegar la inexistencia del perjuicio o, inclusive, que el incumplimiento generó algún beneficio, es lo que se conoce como exigibilidad de la pena, regulada en el artículo 1599 del C.C.
Tanto en las arras como la cláusula penal son los contratantes quienes definen si las pactan o no dentro del contrato.
Cuando de acuerda arras confirmatorias, es perfectamente posible reclamar ambas (arras y cláusula penal) si las dos están pactadas en el contrato, pero cuando las arras son de retracto, no opera la cláusula penal porque con el retracto el contrato se termina, no habiendo lugar a reclamar nada más

INDEMNIZACION DE PERJUICIOS: Es la estimación del daño que se haya causado por no haberse cumplido una obligación, por haberse cumplido imperfectamente, o por haberse retardado el cumplimiento. Según el artículo 1613, comprende el daño emergente, es decir, la pérdida que se genera como consecuencia del incumplimiento, el retardo o la ejecución parcial; y el lucro cesante, es decir, la ganancia o provecho que deja de recibir el afectado.
La indemnización de perjuicios, no es necesario pactarla, está inmersa dentro del contrato, es decir, independientemente de que se pacte o no, si se genera un perjuicio en la ejecución del contrato (incumplió, cumplió a medias o tarde) quien lo haya generado está obligado a indemnizar, es justo lo que dice el artículo 1615.
Según lo establece el artículo 1600 de código civil de la única manera que es posible reclamar la cláusula penal y la indemnización de perjuicios a la vez, es que así se haya estipulado en el contrato, pero, en cualquier caso, es el acreedor quien define cual pedir.