Скачать или смотреть กฎหมายระหว่างประเทศ แผนกคดีเมือง ครั้งที่ 3 : บ่อเกิดกฎหมายระหว่างประเทศ (ต่อ) จารีต, บทกฎหมายทั่วไป

เนื้อหาจะเจาะลึกเรื่อง "จารีตประเพณีระหว่างประเทศ" ในจุดที่ซับซ้อนขึ้น และเปิดตัวบ่อเกิดที่ 3 คือ "หลักกฎหมายทั่วไป" พร้อมกับคดีระดับตำนานอย่าง "เขาพระวิหาร"
บ่อเกิดของกฎหมายระหว่างประเทศตามข้อ 38 (1) ของธรรมนูญศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ (ICJ Statute) นั้นแบ่งออกเป็น 3 บ่อเกิดหลัก ได้แก่
1. สนธิสัญญา (International Conventions)
2. จารีตประเพณีระหว่างประเทศ (International Custom)
3. และหลักกฎหมายทั่วไป (General Principles of Law)
4. โดยมีคำวินิจฉัยของศาลและคำสอนของผู้ทรงคุณวุฒิเป็นเครื่องมือช่วยชี้ลำดับรอง
ซึ่งในการบรรยายครั้งที่แล้ว (14 ม.ค.) ได้เรียนจบในเนื้อหาเรื่อง "สนธิสัญญา" ไปแล้ว ส่วนในการบรรยายครั้งนี้ (21 ม.ค.) เนื้อหาจึงเน้นไปที่บ่อเกิดอีก 2 ประเภทที่เหลือ คือ "จารีตประเพณีระหว่างประเทศ" โดยเจาะลึกองค์ประกอบเรื่องทางปฏิบัติทั่วไป (General Practice) และความเชื่อว่าเป็นกฎหมาย (Opinio Juris) รวมถึงหลักผู้คัดค้านถาวร (Persistent Objector) จากนั้นในช่วงท้ายได้ต่อด้วย "หลักกฎหมายทั่วไป" ซึ่งทำหน้าที่เป็นเหมือนตาข่ายนิรภัย (Safety Net) เพื่ออุดช่องว่างเมื่อไม่มีกฎหมายลายลักษณ์อักษรหรือจารีตฯ บังคับใช้ โดยยกตัวอย่างคดีสำคัญอย่างคดีช่องแคบคอร์ฟู (Corfu Channel) และคดีปราสาทเขาพระวิหารที่ใช้หลักการยอมรับโดยปริยาย (Acquiescence) มาวินิจฉัย
1. องค์ประกอบและปัญหาของกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศ (Customary International Law)
กฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศตามข้อ 38 (1) (b) ของธรรมนูญศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ (ICJ Statute) ประกอบด้วย 2 องค์ประกอบหลักที่ต้องเกิดขึ้นควบคู่กัน คือ ทางปฏิบัติของรัฐ (State Practice) และ ความเชื่อว่าเป็นกฎหมาย (Opinio Juris) ในส่วนของทางปฏิบัตินั้น ศาลโลกได้วางหลักเกณฑ์ไว้ในคดี North Sea Continental Shelf ว่าระยะเวลาที่ยาวนานไม่ได้เป็นเงื่อนไขจำเป็นในตัวเอง (Not necessarily a bar) หากในช่วงเวลาสั้นๆ นั้น ทางปฏิบัติมีความกว้างขวางและสม่ำเสมอเป็นอันหนึ่งอันเดียวกัน (Extensive and virtually uniform) โดยเฉพาะอย่างยิ่งในกลุ่มรัฐที่มีส่วนได้เสียหรือได้รับผลกระทบเป็นพิเศษ (Specially affected states) นอกจากนี้ ประเด็นเรื่องความสม่ำเสมอ (Consistency) เป็นสิ่งสำคัญ หากทางปฏิบัติมีความขัดแย้งกัน ไม่แน่นอน หรือเปลี่ยนแปลงไปมาตามสถานการณ์ทางการเมือง ดังเช่นในคดี Asylum Case ที่โคลอมเบียอ้างจารีตประเพณีระดับภูมิภาคเรื่องการลี้ภัยทางการทูต แต่ศาลพิจารณาเห็นว่าทางปฏิบัติมีความไม่แน่นอนและขัดแย้งกันมากจนไม่สามารถถือเป็นจารีตประเพณีได้ อีกประเด็นที่น่าสนใจคือ "การงดเว้นกระทำ" (Omission/Abstention) สามารถเป็นทางปฏิบัติได้หรือไม่ ซึ่งในคดี Lotus Case (France v. Turkey) ศาลวินิจฉัยว่าการงดเว้นจะก่อให้เกิดจารีตประเพณีได้ก็ต่อเมื่อรัฐงดเว้นเพราะ "ตระหนักว่ามีหน้าที่ทางกฎหมายต้องงดเว้น" (Duty to abstain) เท่านั้น หากงดเว้นเพียงเพราะนโยบายหรือความสะดวก จะไม่ถือว่าเป็นจารีตประเพณี
2. ขอบเขตการบังคับใช้และการคัดค้านจารีตประเพณี (Scope & Persistent Objector)
ขอบเขตของกฎหมายจารีตประเพณีไม่ได้จำกัดอยู่แค่ระดับสากล (General Custom) เท่านั้น แต่สามารถมีจารีตประเพณีระดับภูมิภาค (Regional Custom) หรือแม้กระทั่งจารีตประเพณีระหว่างรัฐเพียง 2 รัฐ (Local/Bilateral Custom) ได้เช่นกัน โดยในคดี Right of Passage over Indian Territory ศาลโลกยืนยันว่าไม่มีเหตุผลใดที่จำนวนรัฐจะต้องมีมากกว่าสองรัฐ หากรัฐทั้งสองมีทางปฏิบัติที่ต่อเนื่องยาวนานและยอมรับกันเองว่าเป็นกฎหมายที่ควบคุมความสัมพันธ์ระหว่างกัน อย่างไรก็ตาม หากรัฐใดไม่ต้องการผูกพันตามกฎหมายจารีตประเพณีที่กำลังก่อตัวขึ้น รัฐนั้นต้องใช้หลัก "ผู้ยืนกรานคัดค้านอย่างสม่ำเสมอ" (Persistent Objector) โดยต้องทำการคัดค้านอย่างเปิดเผยและสม่ำเสมอในขณะที่กฎหมายนั้นกำลังอยู่ในช่วงพัฒนา (Developing) ก่อนที่จะกลายเป็นกฎหมายสมบูรณ์ ดังที่ปรากฏในคดี Fisheries Case (UK v. Norway) ซึ่งนอร์เวย์ได้คัดค้านกฎเกณฑ์เรื่องการลากเส้นฐาน 10 ไมล์ทะเลมาโดยตลอด ศาลจึงวินิจฉัยว่ากฎเกณฑ์ดังกล่าว (แม้ถ้าจะมีอยู่จริง) ก็ไม่อาจนำมาใช้บังคับกับนอร์เวย์ได้ เพราะนอร์เวย์ได้คัดค้านมาตั้งแต่ต้น
3. หลักกฎหมายทั่วไป (General Principles of Law)
บ่อเกิดลำดับที่ 3 ตามข้อ 38 (1) (c) คือ "หลักกฎหมายทั่วไปที่อารยประเทศยอมรับ" ซึ่งทำหน้าที่เสมือน "ตาข่ายนิรภัย" (Safety Net) เพื่อป้องกันไม่ให้ศาลปฏิเสธการตัดสินคดีโดยอ้างว่าไม่มีกฎหมาย (Non-liquet)
4. กรณีศึกษา: คดีปราสาทเขาพระวิหาร (Temple of Preah Vihear Case)
คดีปราสาทเขาพระวิหารเป็นตัวอย่างสำคัญของการใช้หลักกฎหมายทั่วไปเรื่อง "การยอมรับโดยปริยาย" (Acquiescence) และหลักความสุจริต (Good Faith) เข้ามาจับคู่กับการตีความสนธิสัญญา แม้สนธิสัญญา ค.ศ. 1904 จะระบุให้ใช้ "สันปันน้ำ" เป็นเกณฑ์กำหนดเขตแดน แต่แผนที่ (Annex I map) ที่ฝรั่งเศสทำขึ้นกลับกำหนดให้ปราสาทอยู่ในเขตกัมพูชา ซึ่งขัดกับสันปันน้ำจริง ศาลโลกพิจารณาว่าเมื่อฝรั่งเศสส่งมอบแผนที่ให้ไทย (สยาม) ไทยได้ "นิ่งเฉย" เป็นเวลานาน ทั้งที่มีโอกาสและอยู่ในสถานการณ์ที่ควรจะคัดค้านหากแผนที่ไม่ถูกต้อง (เช่น การเสด็จเยือนของกรมพระยาดำรงราชานุภาพที่เห็นธงฝรั่งเศสแต่ไม่ทักท้วง) ศาลจึงใช้หลักกฎหมายทั่วไปที่ว่า "ผู้ใดนิ่งเฉยย่อมถือว่ายินยอม หากผู้นั้นอยู่ในสถานการณ์ที่ต้องปฏิเสธและสามารถปฏิเสธได้" (Qui tacet consentire videtur si loqui debuisset ac potuisset) การนิ่งเฉยนี้ก่อให้เกิดความตกลงใหม่หรือการยอมรับแผนที่โดยปริยาย ทำให้แผนที่กลายเป็นส่วนหนึ่งของสนธิสัญญา (Integral part of treaty) และมีผลบังคับเหนือข้อความเรื่องสันปันน้ำเดิม